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叶文波律师针对涉黑案件的辩护词
时间:2014-04-18 20:21:25   来源:管理员

叶文波律师针对涉黑案件的辩护词

尊敬的合议庭成员:

北京市两高律师事务所叶文波接受被告人曲某某近亲属的委托,指派我们担任其一审辩护人。接受委托后,我们认真研究了广东省某某县人民检察院太检刑诉(×)205号起诉书,会见了曲某某,又参加了这几天的庭审,刚才又进行了法庭调查。被告人曲某某被控犯有参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪及开设赌场罪,现根据事实、证据和法律,分别发表辩护意见如下,供合议庭参考:

第一部分关于本案程序违法的问题

辩护人在办理本案的过程中,发现侦查机关有以下违法办案嫌疑

一、在侦查卷1诉讼文书卷第50页,某某市公安局××分局拘留通知书显示侦查机关在2012年10月22日对曲某某进行拘留的,但是在2013年11月15日才通知被拘留人家属,理由是因有碍侦查,暂缓通知。但是,《新刑事诉讼法》第八十三条有明确规定【1】

辩护人认为,《新刑事诉讼法》是2013年1月1日实施的,之前适用旧的刑事诉讼法,新刑事诉讼法将暂缓通知的范围限制在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。因此,在2013年1月1日之后侦查机关应该立即解除暂缓通知,及时通知家属,而某某市公安局××区侦查机关却违反法律规定,在2013年1月15日才通知家属,严重剥夺了作为家属及时了解丈夫现状的权利。

二、在侦查卷1诉讼文书卷第54页,某某市公安局××分局逮捕通知书没有显示办案人员,也没有逮捕后24小时之内未通知家属的任何原因和理由,也没有办案机关的公章。辩护人认为,这些程序违法,虽然看似很小的违法行为,但反映了侦查机关,对非法剥夺家属应有的知情权是习以为常!

三、公诉人由某某市人民检察院的检察官充任没有法律依据

本案既由某某市人民检察院交由某某市××县人民检察院审查起诉,就应由××县检察院派员出庭支持公诉,由上级检察官到下级法院充任公诉人,没有任何法律依据。

第二部分关于非法持有枪支案问题

起诉书第17页第9行六、非法持有枪支罪一节【2】的指控与事实不符。

对此,辩护人对起诉书指控曲某某犯非法持有枪支罪的定性不表示异议。但辩护人认为,在非法持有枪支的犯罪事实部分有不同意见,同时其具有从轻、减轻处罚的情节,理由如下:

一、起诉书指控,案发后侦查机关到曲某某处起获的是一把仿64手枪,与事实不符。

在案证据显示,案发后到曲某某办公室起获的是一包仿64手枪零部件,共计13件。而非仿64手枪。

二、起诉书指控曲某某把仿64手枪提供给刘某某使用的是,与事实不符。

在案证据显示,在吴某某让曲某某把仿64手枪拿到海天浴场后,曲某某把枪交给吴某某后就离开了浴场,而不是提供给了刘某某,在案证据可以佐证【3】【4】。

三、接受委托时曲某某并不知道是枪支,主观上并没有非法持有枪支的故意。

吴某某交给曲某某保管的枪支的时候并没有告诉其保管的是什么东西,曲某某当时也不知道。在接受委托后,才知道是枪支、弹药等禁止持有的物品,因迫于邻居关系和吴某某的无形压力,被迫替其保管。从这一点上可以看出,曲某某在保管枪支的过程,心里是不愿意保管,这从其他人的供述中也能看到。【6】因此,曲某某本身并不构成非法持有枪支罪的故意。

这充分反映,曲某某对枪支借给别人枪支的担忧,但是因为是吴某某的私人物品,其没有决定权,只能将枪支归还吴某某或其指定的人。

四、关于本案非法持有枪支的数量问题

辩护人提请法庭注意的是,曲某某曾经保管的一把仿64手枪,就是那把案发时在其办公室起获的仿64手枪零部件。在案所有证据无法证明这把仿64手枪在曲某某保管期间是法定意义上的“枪支“。

因此,从本案现有的证据,只能证明曲某某涉嫌构成非法持有一支猎枪。

五、关于非法持有枪支的共同犯罪问题

本案被告人受吴某某委托代为保管枪支的过程中,曲某某始终处于消极、不愿意保管状态,在共同持有时,是被迫持有,从属于主犯处于次要地位,因此是共同犯罪的从犯。

综上,本案被告人应认定为从犯,依法应当从轻或减轻或免除处罚。除此之外,被告人还具有以下从轻的情节:

1、被告人系初犯,偶然犯罪,以前无违法犯罪的不良记录;

2、在案发时,枪支已经不在其处保管,现实的危害性已经消失;

3、接受保管的行为,是在前期不知道是枪支的情况下保管,后期不愿意再保管枪支,但鉴于和吴某某的邻居关系和无形的精神压力,被迫接受委托。虽不能认定为胁从犯,但在共同犯罪中的行为特征基本符合胁从犯特征,因此建议法庭参照胁从犯的立法精神免除处罚;

4、在其保管枪支的过程中,积极有效的防止或制止了危险行为的发生,因此还受到人身伤害,其犯罪行为主观恶性极小,对社会危害性不大;

5、被告人认罪态度较好,归案后如实交代自己的犯罪行为,确有悔罪表现。

综上,辩护人认为被告人具有减轻或免除处罚情节,希望法庭本着以教育改造为主的原则对其予以免除处罚。

第三部分关于开设赌场罪问题

起诉书【12】【23】指控曲某某受吴某某的安排,到张海赌场帮助放高利贷的行为,构成了开设赌场罪,辩护人对这种指控持异议,并将依据事实和法律为其做罪轻辩护。

一、曲某某主观上并没有开设、经营赌场的故意

《刑法》第303条第2款规定的开设赌场罪是行为犯,分开设和经营两个阶段实施的犯罪。换言之,张海和吴某某涉嫌构成开设赌场罪的共同犯罪。上述人员开设赌场时并未与曲某某进行通谋,对于赌场的开设地点、时间、人员以及抽头方式、利润分成曲某某也并未参与策划,仅仅是在赌场开设后期,曲某某基于邻居关系接受吴某某的委托接替王军代收高利贷利息,曲某某在本案中没有任何自由的意思表示,和吴某某仅仅是一种帮助行为,并无共同犯罪的故意,不符合该罪主观故意的特征。

二、被告人客观上也没有设立、经营赌场营利的帮助行为

辩护人认为,所谓“开设”,即开办、设立。主要包括:筹集必要的资金、设备;寻求开展赌博活动的场所;有时还包括雇佣必要的工作人员。而“经营”,指的是筹划管理,即通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。上述开设、经营赌场的行为是开设赌场罪客观构成要件的行为。而为上述开设、经营赌场提供帮助的行为,可以构成开设赌场罪的帮助犯。根据上述司法解释第四条规定【14】。该条“直接帮助”的刑事司法解释应该是狭义的,其解释应当是若无此类“直接帮助”,则赌博罪活动不能启动、或不能持续进行(譬如被迫中止)、或赌博的营利目的不能实现等。因此,被告人的代收行为不足以起到积极帮助的作用,不是刑法意义上的帮助行为。

同时,起诉诉18页第5行指控,被告人明知他人实施赌博犯罪活动,而积极为其提供资金。但事实情况是,被告人没有投资一分钱在赌场,其行为只是代收。这从赵大伟、邵、王林的供述中可知【15】【16】。

辩护人认为,被告人在本案中没有投资一分钱,也没有积极的追求赌场的利益分红,仅仅作为吴某某的朋友帮助其代收了高利贷息钱。案件材料也反应,其到赌场后既不参与打牌,也不进行赌局的费用结算,每次去就是在客厅看电视。到了赌局结束的时候,把属于吴某某的息钱收回来,交给吴某某或其妻。这说明曲某某也不是张海雇佣的工作人员。至于每次给他的吃饭、买烟的钱,也是张海给吴某某必需的劳务费,这点要和开设赌场老板给雇员的固定工资分开。因为曲某某的劳务费是不固定的,其对开设赌场行为,没有起到帮助作用。对于赌场的营利,也是没有明确追求的态度。因此,这种“帮助行为”应和上述司法解释的帮助行为区别开来。根据最高人民检察院的相关规定,对于赌场雇佣人员仅仅从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇佣人员,不应追究刑事责任;同理,对于被告人代收息钱的行为,其帮助作用还不如普通雇员。因此,在赌场开设行为上,被告人客观上没有实施违法犯罪,依法不能用刑法来评价。退一步讲,即使构成开设赌场罪也应以从犯论处。

综上,本案被告人如果认定犯罪也应该认定为从犯,依法应当从轻或减轻或免除处罚。除此之外,被告人还具有以下从轻的情节:

1、被告人系初犯,偶然犯罪,以前无违法犯罪的不良记录;

2、、被告人认罪态度较好,归案后如实交代自己的犯罪行为,在家庭生活极度困难的情况下,配合司法机关积极缴纳了罚金,确有悔罪表现。

综上,辩护人认为被告人具有免除处罚情节,希望法庭本着以教育改造为主的原则对其予以免除处罚。

第四部分关于参加黑社会性质组织罪问题

公诉机关指控被告人犯参加黑社会性质组织罪,辩护人认为,这一指控不能成立,因为根本就不存在所谓的黑社会性质组织。

从起诉书可以看【19】出,除了组织、领导、参加黑社会性质组织这一罪名外,有4起聚众斗殴,6起寻衅滋事,1起故意伤害,1起强迫交易,1起非法持有枪支,1起非法拘禁,5起开设赌场;9起敲诈勒索事件,但这些涉嫌犯罪中,大多数都是因为个人恩怨,临时起意所为,和所谓的组织目的无关。例如,①4起聚众斗殴事件,有3起和开设赌场有关,1起是因为2011年10月份,张文过和许雷发生矛盾导致互殴,是个人恩怨和组织目标犯罪无关。②6起寻衅滋事件,没有一起和组织目的犯罪有关,完全是吴某某或其他人个人恩怨导致互殴事件。③1起故意伤害事件,是由于吴某某的亲戚吴理和被害人张高峰发生停车纠纷导致伤害事件发生,和组织目标犯罪根本无任何关系,而且事后已经调解结案。④1起强迫交易,也是因为吴某某为了满足私利而为,公诉机关强行对该起事件以强迫交易起诉,该事件和组织目标犯罪也无关。⑤1起非法拘禁事件,也是因为代军欠张伟爪子钱所致,属于个人恩怨,和组织目标犯罪无任何关系。

本案是将大部分与吴某某等人毫无关系的17名被告人罗列一起,拼凑出一个以被告人吴某某为组织领导者,以邢军、张军(二猛)等2名被告人为骨干成员,以姚鑫、张天龙等9人为积极参加者,以××等5人为一般参加者共17人的黑社会性质组织。

辩护人认为:

(一)本案不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪

下面结合组织、领导、参加黑社会性质组织罪的相关理论来对本案进行分析。

1、《第二百九十四条》第五款第一项规定形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定这是关于黑社会性质组织的组织特征的标准。而组织特征是黑社会性质组织的基本特征。因此,要判断是否存在一个黑社会性质组织,首先要拿该标准来进行衡量。

组织特征包括三个方面的内容:

(1)规模性。单纯从人数来看,具有了“规模性”。

(2)稳定性。从起诉书的指控来看,被指控的所谓的黑社会性质组织并不具有“稳定性”。除了被笼统地指控的组织、领导、参加黑社会性质组织外,被指控的所谓的黑社会性质组织成员进行的共同犯罪中,这些案件大部分都是因为和个人恩怨有关,和组织没有关系。

起诉书指控有17个人是黑社会成员。我们分析一下这些人的成分:其中被告人仅仅因邻居关系,曾经给吴某某保管过枪支,帮助吴某某代收了高利贷的钱,其他的任何违法的事情没有做,而且和吴某某交往的过程中,还有意识的制止或防止了危险行为的发生,就变成了黑社会成员。

我们还看到一个事实,涉案人员大多都不和吴某某有紧密的联系,也不经常聚会,很多人员都是因为个人恩怨和他人临时发生口角人员,临时纠集朋友进行互殴。姑且不论这些指控是否属实,定性是否准确,也不论这些行为是否是个人行为,单纯从指控的这些行为来看,所谓的黑社会性质组织不具有“该组织的人员在较长的时期里经常纠集在一起进行违法犯罪活动”的特征。而且,“骨干成员基本固定”的特征也是不存在的。从起诉书指控的事实看不出谁是所谓的黑社会性质组织的骨干成员,起诉书也没有指出认定“骨干成员”的标准。

(3)结构性。从起诉书的指控来看,看不出所谓的黑社会性质组织存在“结构性”。该犯罪团伙组织涣散,在每一次具体的犯罪活动中基本都是临时性的以电话的方式联系集合,同时每一次的集合基本上是应付所谓的“突发性的事件”,实施犯罪活动时没有形成缜密的组织,更没有详细的行动计划作为实施犯罪的保障。另外我们可以看到,公诉机关提出了一些用以证明该特征的证据,但是,任何性质的组织的存续除了有一定的经济基础赖以支撑外,应当有相对明确的内部活动规则或制度,正基于此,最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定黑社会性质组织应当“有较为严格的组织纪律”【22】。

辩护人认为,在案证据表明,吴某某等人在一起既无明确、严格的“帮规、家法”等行为规则约束,也没有赏罚分明的奖惩制度。公诉机关认定他们之间的一些不成文规定,如“喝酒吃饭必须按规矩做,吴某某在场的时候,敬酒首先要从吴某某敬起,再依次敬其他人;必须团结、不准吸毒、不准参与赌博等规矩来约束团伙成员,使得成员们完全听命与他,受其役使等等。这些所谓的“规矩”只不过是在正常社会生活中为人处事的一般道德标准和朋友之间的互相尊重,这些当今社会普遍合理存在的处事方式不应随意地被升格为刑法规范意义上的组织帮规。因此,吴某某等人在组织结构上不具备黑社会性质的组织特征。

2、《第二百九十四条》第五款第二项规定:“有组织地通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。”这是关于黑社会性质组织经济特征的标准。经济特征是黑社会性质组织的必备特征。

黑社会性质组织的经济特征包括三个方面的内容:

(1)财产的所得。从相关证据材料中来看,吴某某有来源于大宝浴场的财产,有通过放高利贷、收份子钱等违法行为获得的财产,这就不能说是所谓的黑社会性质组织“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取的经济利益”。

(2)财产的所有。起诉书并没有指出所谓的黑社会性质组织有没有财产,有多少财产。实际上,正如起诉书所指出的,吴某某利用其组织的强势地位获取了非法利益,但这些利益全部归其本人所有了。所谓的组织并没有任何财产。从起诉书认定各被告人实施行为事实看,本案的被告人实施的一系列违法犯罪的目的是为实现吴某某个人利益,并不存在为所谓的整体组织谋取经济利益。本案被告人的非法所得全部交给吴某某个人所有而不是所谓共同的犯罪组织所有,这又怎么能够认定这一组织具有一定的经济实力呢?

(3)财产的所用。起诉书指控,吴某某的黑社会组织通过不法手段巨额非法利益。吴某某等发生的伤害案件的调解费等都是其个人行为,和所谓的组织没有关系,因为这个所谓黑社会组织根本就不存在。当然也没有任何证据证明组织成员从组织中领取了工资。另外强调指出,××等人的收入不是以组织的形式统一获取、统一分配、统一使用。在案证据表明,本案被告人的收入更多是每一次看场子所获得的应有的吃饭钱;同时,××等人的出场费的来源都是从开设赌场的老板处取得,出场费是一天一结,有时还没有,吴某某没有给组织成员发放过固定工资、生活费、奖金、过年费。本案中组织成员的收入呈现出分散性、随意性、独立性、非组织化的特点。再有,立法虽然没有对“一定的经济实力”作出明确的量化界定,但对“一定的经济实力”正确理解至少应当是“达到拥有可支配利益的程度”。吴某某的经济能力单薄到连其本人的住房装修费20万也需要到其妻妹处借的地步。其经济状况并未能达到“具备一定的经济实力”以支持该组织的标准。因此,吴某某等人在组织结构上不具备黑社会性质的经济特征。

3、《第二百九十四条》第五款第三项规定:“以暴力、威胁或者其它手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。”这是关于黑社会性质组织的行为特征。这也是黑社会性质组织的必备特征。黑社会性质组织的行为特征,包括四个方面的内容:

(1)暴力性。从指控来看,其中部分行为都是和吴某某个人利益有关,其完全是个人行为。与所谓的黑社会性质组织毫无关系,从整体来看,不符合组织的“暴力性”特征。

(2)多样性。从指控可以看出,这一点不完全符合。一个所谓的黑社会性质组织,在不到2年的时间里,被指控的涉嫌犯罪,基本上都是和赌场有关的,而其他涉嫌犯罪,都是和个人恩怨有关,和组织没有任何关系。

(3)组织性。犯罪活动的组织化应当表现为两种形态:其一,犯意的产生来源于组织目的,并非实施者的独立意志,即犯罪是基于组织的利益并受组织领导者的授意而起,而不是为追求个人利益或目的所致;其二,犯罪行为的实施普遍受组织意志的制约,即犯罪行为是受到组织决策、领导者授意、指使,或依照组织规定、惯例进行。公诉机关以组织的名义指控“黑社会性质组织”有组织、有计划地多次实施寻衅滋事、故意伤害、聚众斗殴、强迫交易、非法拘禁、非法持有枪支弹药等系列违法犯罪案件。但在案证据表明,这些违法犯罪活动大部分是基于个人恩怨而起,各自事出有因,或是个人报复泄愤,或是基于其他个人利益,而并非为组织利益预谋实施,更重要的是每个参与者都是因为有事临时纠集或当时就在案发现场,临时性、盲目性行为特征明显,不存在是为所谓一个组织的利益而预谋实施的。从整体上看,这些违法犯罪活动都有特殊起因,实质上是各自为政的一个个孤案,缺乏相互联系的合理纽带,起诉书将其汇总在一起,一定程度上有拼凑之嫌。辩护人认为,本案没有一起是“有组织地”进行的违法犯罪行为。

(4)经常性。指黑社会性质组织的违法犯罪活动必须是经常的,不是偶发的。辩护人还注意到,吴某某等人实施违法犯罪的对象相对特定,根据公诉机关提供的证据我们可以发现吴某某等人进行犯罪的对象大多都是集中在经常参与赌博的赌徒或社会闲杂人员。

4、《第二百九十四条》第五款第四项规定“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”这是关于黑社会性质组织的结果特征。黑社会性质组织对社会秩序的破坏是全方位的,其本质绝不是仅仅单纯地攫取经济利益,而是要树立自己的反面权威,以在一定区域或者行业内对抗或者分享甚至取代包括政府权力在内的社会公权力。具体而言,结果特征包括三个方面的内容:

(1)称霸一方的手段。①通过违法犯罪活动②利用保护伞

本案中,公诉机关认为其所指控的“黑社会性质组织”通过实施违法犯罪活动,对某某市的一些赌博行业逐渐形成了长期非法控制的局面。即起诉书书指控【19】的“为争夺赌场利益,控制某某市的赌博市场,吴某某团伙不断寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索,乃至抢劫等多起犯罪行为及其违法行为,逐步达到其非法控制某某市赌场的目的,并形成了在某某市及周边地区开设赌场的潜规则。辩护人认为,公诉机关的这一指控是对案件事实证据的错误归纳。在本案涉及的一系列违法犯罪行为,只有敲诈勒索、开设赌场行为和赌博业有直接联系,其他的违法犯罪行为基本上都和赌博业无关,即使有关也是个人赌博行为所致,例如,张军的抢劫行为完全是因为个人输钱后实行的违法犯罪行为。这些个人行为怎么能谈上是“组织”通过上述违法犯罪对赌博业的非法控制。称霸一方的手段还有就是利用保护伞,为黑社会组织“保驾护航”。在本案中,辩护人没有看到国家工作人员这种保护伞的存在,也没有看到涉案的所有被告人为了隐蔽、保护该组织而采取一定的保护措施。

(2)称霸一方的范围。①一定的区域②一定的行业。

起诉书仅仅指出所谓的黑社会性质组织是在某某市及周边地区开设赌场的潜规则,即在某某市及周边地区开设赌场必须向吴某某团伙缴纳所谓的保护费、份子钱,实际上,所谓的黑社会性质组织是根本不存在的,这种影响也只是针对吴某某个人和组织没有任何关系。

(3)称霸一方的结果:起诉书并未指出所谓的黑社会性质组织在一定的区域或者行业内形成了什么非法控制或者产生了什么重大影响。因此,这个条件也是不存在的。实际上,一个根本不存在的黑社会性质组织是不可能在一定区域或者行业内形成什么非法控制或者重大影响的。吴某某团伙并未严重破坏当地社会生活秩序、经济秩序。吴某某等人虽然在某某市放过赌局、收取了保护费、份子钱,但其根本无法控制赌博行业。众所周知,赌博是一种违法行业,参赌人员都非常注意保密。就连公安机关都无法完全控制赌博行业,更何况吴某某等人又怎么能控制赌博行业?公诉机关提供的证据无法证明,吴某某等人在一定区域内形成非法控制或重大影响的事实。更没有证据证明,其严重破坏当地社会生活秩序、经济秩序的事实。

最后辩护人要指出的是,上述侵害人身权利的暴力性犯罪,大部分集中在某某市几个恶势力团伙之间,被害者大多是在社会上混的恶势力团伙成员,甚至是骨干成员。根据卷宗材料反映,某某市境内有不少恶势力团伙,如冷大军等团伙。从法律的保护性功能角度看,任何公民的合法权益都应当平等地受到法律的保护,但是我们又不得不承认,这些社会闲散青年之间的互相伤害行为与无缘无故欺压残害普通群众的行为之间确实存在着社会心理、危害程度及社会效果上的区别。立法者之所以将黑社会性质组织暴力行为的侵害范围表述为“欺压残害群众”,就是要把普通善良群众和社会闲散恶势力人员区别开来。辩护人认为,社会闲散青年基于个人报复、逞强争胜等个人目的实施的互相伤害行为是否符合“欺压、残害群众”的立法本意,确实值得商榷。

总之,吴某某等人的行为虽然造成一定的社会危害,但达不到黑社会性质组织犯罪的危害结果特征要求。

综上,起诉书指控的黑社会性质组织在必须同时具备的四条当中没有一条符合全国人大的立法规定,因而是不存在的。吴某某等人也就不可能构成组织、领导黑社会性质组织罪。

5、起诉书指控的“黑社会性质组织”实质上是结构松散的“恶势力团伙”。

辩护人认为,起诉书所指控的“黑社会性质组织”不具备组织性、经济性和非法控制性三个特征,其行为性特征也不够典型。因此,没有达到黑社会性质组织的法律标准,对被告人吴某某组织、领导黑社会性质组织罪的指控不能成立。同时,辩护人认为,本案33个被告人中部分人员实际上是尚未形成黑社会性质组织的“恶势力”,其中曲某某等人连恶势力成员都算不上!恶势力并非严格意义上的法律概念,而是“打黑除恶专项斗争”中产生的专有用语,对于“恶势力团伙”实施的行为,应当由实施犯罪的成员分别承担责任。在此。我们有必要把黑社会性质的组织与恶势力团伙区别开来。“恶势力”的组织相对松散,没有严格的组织纪律。除组织者、领导者外,其他成员多数不固定,只是在实施犯罪活动时才纠集在一起,成员之间一般没有明确分工,或者只是在具体行动时有分工。组织者、领导者常常直接参与或指挥作案;在犯罪目的及经济实力方面,“恶势力”的违法犯罪目的具有多样性,不一定以追求非法经济利益为目的,缺乏组织长期存续的经济实力,没有形成大规模的经济实体;而黑社会性质犯罪获取巨大的经济利益、资金,以保证整个组织运转。公诉机关之所以将一个“恶势力团伙”认定为黑社会性质组织,并错误地将被告人吴某某认定为“黑社会性质组织的首要分子”,其中一个重要原因是案件侦查过程中的非正常程序所致。案件初期就有传言,本案是省公安厅、市公安局督办的挂牌涉黑大案,这使侦查机关在侦办过程中努力的在找涉黑性质的证据材料,这严重违反了“无罪推定”的司法精神,有先入为主的嫌疑!

结合本案我们分析吴某某等人组织犯罪的特点会得出以下结论。

(1)吴某某等人组织松散,没有严格组织纪律,其它成员多数不固定,临时纠集,没有明确分工,或具体行动时有分工,组织者、领导者常常直接参与或指挥作案。

(2)吴某某等人的犯罪目的具有多样性,不一定以追求非法经济利益为目的,缺乏组织长期存续的经济实力,没有形成大规模的经济实体。

(3)吴某某等人的行为以扰乱社会秩序犯罪为主,影响市场和社会秩序,势力范围相对较小。

(4)吴某某等人对抗主流社会的实力较弱。

综上,吴某某等人充其量属于“恶势力团伙”,根本达不到黑社会性质组织。

下面我们再看看曲某某是否构成一般参加黑社会性质组织罪

纵观全案,辩护人认为曲某某不构成参加黑社会性质组织罪,其理由如下:

第一、公诉机关指控的被告人曲某某和组织成员有许多相互之间不认识,或者不熟悉。其有正常的工作,和睦的家庭,平时和曲某某来往都很少,基本上和组织成员没有任何来往,不具备黑社会性质组织的组织特征。

第二、曲某某在吴某某处没有得到工资或收益,更没有在组织中得到任何经济利益,不具备黑社会性质组织的经济特征。

第三、曲某某受吴某某委托在赌场收高利贷的一个月左右时间里,没有任何暴力行为,在有人欠下高利贷无法收回的情况下,其连一句狠话都没说过。因此没有为非作恶、欺压、残害群众的行为,不具有黑社会性质组织的行为特征。

第四、上面已经陈述,曲某某基本上和所谓组织成员没有任何来往,更谈不上非法控制,也不符合黑社会性质组织的控制特征。

第五、没有有效证据证明曲某某参加了吴某某等人组织的黑社会性质组织。特别需要指出的是,在庭审过程中,没有任何可靠的证据来指控曲某某构成参加黑社会性质组织,辩护人认真听取了公诉机关出示的证据,主要是除曲某某在外的其他16个被告人的供述。而这些供述都不涉及曲某某。如果说利用其他被告人的供述可以证明参加黑社会性质组织的话,辩护人认为,对于曲某某来讲这些其他被告人的供述,恰恰证明了曲某某没有参加吴某某为首的黑社会性质组织,因为其他人员不知道有个叫曲某某的也加入了这个组织,他们不认识。即使认识,也只知道,曲某某和吴某某私交比较好,只是为其保管了枪支,并没有参加其他违法犯罪活动。而且在赵丽娜(另案处理)的供述【23】中也表明了这一点。

第六、曲某某不是明知参加黑社会性质组织。这一点也非常重要,参加黑社会性质组织必须在主观上明知黑社会性质组织的存在。而在本案中,曲某某在主观上并没有意识到以吴某某等为首的黑社会性质组织在没有任何迹象的情况下已经存在了。而且其为吴某某保管枪支的行为发生在2008年左右,怎么可能预判到2年以后,吴某某出狱就成立了黑社会组织,吴某某就变成首要分子了。在曲某某的眼里,没有黑社会性质组织,只有基于邻居关系曾经为吴某某保管过枪支,曾经替吴某某收取过高利贷的息钱,这些都是基于普通的朋友关系,帮忙所为。

第七、2012年初,曲某某把枪交给吴某某的行为是一种归还行为。

2012年年3月左右,应吴某某的要求。曲某某把保管的仿64手枪归还给了吴某某,然后就走了。至于说,吴某某干了什么事情曲某某并不知道。因此其给吴某某枪支的行为应该理解为是归还吴某某私人物品的行为。其主观上没有违法犯罪的故意,客观说也没有实施这种行为,因此不能理解为帮助黑社会组织的犯罪行为。

通过以上的分析可以得出这样的结论,曲某某与其他被告人是有着显著的不同特点。

综上所述,辩护人认为指控曲某某参加黑社会性质组织罪(一般参加),事实不清,证据不足,依法不能成立。起诉书把一般的犯罪团伙升级定义为黑社会性质组织,将造成罚过其罪的结果,不符合罪责相适应的原则,也不符合现代法制的精神。退一步讲,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,情节轻微的,可以不作为犯罪处理,因此,鉴于曲某某积极主动的配合侦查机关侦破案件,到案后能如实供述自己的罪行。同时,在保管枪支期间,冒着受到伤害甚至生命危险,主动制止或防止了危险行为的发生,没有造成财产损失和人员的伤亡,其本人的主观恶性小,甚至没有恶性,社会危害极小。根据《刑法》第13条的但书规定,情节显著轻微危害不大的,则不应认为是犯罪,可以依照其他有关规定处理。建议司法机关对曲某某不作犯罪处理。

最后的辩护意见

“尊敬的法官,正如政策和策略是党的生命一样,法律是一个国家治理的生命。正确区分罪与非罪的界限是法律的基本准则。因此,无论是律师、检察官还是法官,作为典型的法律人,我们必须严格遵循“以事实为依据,以法律为准绳”的法治原则。本案的审理,已经不仅仅是涉及法律的问题,它还涉及到社会道德和伦理方面的问题。它涉及到,对一个事物应当怎样评价?我们的道德标准是什么?法庭的裁判如何体现社会正义?如何弘扬正义?如何促进祥和社会的实现?如何促进公民对法制的信心?这样的一系列大问题。某种程度上说,它在审判我们所有人的的良心和道德!

纵观本案,我们发现吴某某等恶势力团伙之所以被冠以涉嫌“黑社会性质组织”,和其行事的风格分不开,张扬跋扈、目中无人,不按规矩出牌,以至于树大招风、惹火烧身。作为曲某某的辩护人,对其在本案中所起到的作用已做了详细分析,凡是有点良心和道德标准的人都会发现,他是一位遵纪守法的好公民,因为哥们义气而误入歧途。从帮助吴某某保管枪支的积极意义来看,他防止了潜在违法犯罪的发生。试想,如果这些枪支不是他来保管的,那会出现什么情况,简直无法预料。如果把这样一个人科以刑罚治罪,那么我们要问这个社会的法律标准是什么,道德标准又是什么?在倡导依法治国的今天,我们绝不能为了打击犯罪的需要而人为地降低法律的标准。不管我们现在的身份如何,只有严格坚持法治,才能确保我们每一个人始终能够沐浴正义的春风。否则,任何人都将失去法律上的安全感而随时面临法律风险。显然,这不是“法治社会”的要求,而仅仅是“警察社会”的特征。

请法庭研究采纳我们的辩护意见!

谢谢!

北京市两高辩护网

叶文波律师

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